Обвинувальний вирок Євгенію Дихне є інтерпретацією ідеального вироку прокурора. Адвокати сторони захисту протягом усього судового розгляду доводили, що в діях Євгенія Дихне та Олесі Левочко немає складу жодного злочину, але суд взагалі не надав оцінку цим доказам і виніс суб’єктивне рішення, що суперечить закону. В тексті рішення не згадується жоден аргумент захисту. Тому і у читача вироку немає можливості оцінити ситуацію об’єктивно. Пояснюємо, чому справа Євгенія Дихне є небезпечним прецедентом для публічної служби.
Отже, для того, щоб притягнути будь-кого до відповідальності за вчинення злочину, потрібно довести наявність обов’язкових елементів складу злочину:
- Об’єкт кримінального правопорушення (певні суспільні відносини, яким завдано шкоду);
- Об’єктивна сторона кримінального правопорушення, що включає:
- конкретне суспільно небезпечне діяння;
- шкідливі наслідки;
- причинно-наслідковий зв’язок між діянням і наслідками;
- місце, час, спосіб, обстановка тощо.
- Суб’єкт кримінального правопорушення;
- Суб’єктивна сторона: форма вини, мотив та мета вчинення злочину.
Кожен злочин аналізується саме з точки зору наявності чи відсутності перелічених вище пунктів. Оскільки справа слухалася більше двох років, у ній близько 40 томів матеріалів, тож, наводити усі аргументи фізично не видається можливим.
Тож, ми вирішили викласти всі матеріали справи Євгенія Дихне в публічний доступ для того, щоб будь-хто міг із ними ознайомитися і розібрати разом з нами. На нашу думку, Вищий антикорупційний суд цим рішенням фактично констатує, що бездіяльність публічних управлінців «в рамках чинного законодавства» є меншим злом, ніж ефективні бізнес-рішення, для яких немає формальних процедур. Верховенство права означає верховенство справедливості над правилами, not rule but justice.
1. Вина
Витяг із рішення ВАКС:
«З метою створення умов для максимально можливої тривалості отримання ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» неправомірної вигоди у виді права користування незаконно отриманими приміщеннями за заниженою вартістю, Є.Дихне за пособництва О.Левочко, використовуючи свою поінформованість про неефективність та некомпетентність членів конкурсних комісій на право оренди майна Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Київській області, сприяв затягуванню законної процедури проведення конкурсу».
Що це означає?
Суть в тому, що спірні договори між аеропортом «Бориспіль» з ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» діяли довше, ніж передбачено нормативними актами Фонду державного майна для процедур оренди (2 роки замість двох місяців Про причини і висновки суду з цього питання детальніше —- у наступному розділі). Суд пояснив це так, як зацитовано вище — 7 (сім) працівників Фонду, які приймали рішення про затягування/відміну конкурсів, були непрофесійні та некомпететнтні, а Євгеній Дихне цим нібито скористався. Він і винен.
2. «Шкода» від попередніх договорів оренди для державного бюджету
Витяг із рішення ВАКС:
Колегія суддів розцінює перерахування 70% відсотків орендної плати на рахунок Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області як спосіб створення видимості їх легальності. Жоден нормативний акт не передбачав такої процедури, яку на власний розсуд запровадило ДП МА «Бориспіль», і навіть попри заперечення РВ ФДМУ по Київській області продовжувало перераховувати кошти.
Що це означає?
Сторона захисту протягом усієї справи наполягала на тому, що попередні договори, укладені Євгенієм Дихне, приносили прибуток аеропорту та Державному бюджету. У разі відсутності орендаря — надходжень не було б; сервіси пасажирам не надавалися б, що навіть важливіше для аеропорту. Загалом за двома спірними договорами аеропорту «Бориспіль» та державному бюджету перераховано близько 13 млн грн. Тобто між 13 мільйонами і нулем Євгеній Дихне обрав 13 мільйонів. Ціна договорів попередньої оренди формувалася за результатами оцінки майна, наданої експертами, акредитованими Фондом держмайна.
Вище викладено як обставини надходження коштів оцінені судом. Тобто суд вважає “легалізованими” кошти, які добровільно перераховувались в бюджет і там і залишились до цих пір.
Суд підтверджує, що в той час, поки «некомпетентні та непрофесійні члени конкурсної комісії Фонду» не проводили конкурси з оренди, аеропорт «Бориспіль» за попередніми договорами отримував гроші, 70% з яких перераховував до бюджету, але Фонд державного майна заперечував (!) проти перерахування грошей до бюджету. Гроші Фонд не повернув.
3. Ще про суспільну небезпечність дій Євгенія Дихне
Витяг із рішення ВАКС:
«П. 6.3. р. 6 Статуту передбачає, що Генеральний директор самостійно вирішує питання діяльності ДП МА «Бориспіль», за винятком тих, що віднесені цим Статутом та чинним законодавством України до компетенції Уповноваженого органу управління.
Таким чином, завдання по забезпеченню пасажирів аеропорту якісними сервісами входило до сфери службових обов’язків в.о. генерального директора Є.Дихне, однак спосіб його вирішення мав бути реалізований виключно у законний спосіб.
Колегія суддів встановила, що укладення попередніх договорів, як спосіб розв’язання проблеми забезпечення пасажирів харчуванням та пресою, було незаконним».
Що це означає?
Тобто суд констатує, що Євгеній Дихне як директор аеропорту був зобов’язаний дбати про сервіс для пасажирів та авіакомпаній, але в якийсь інший спосіб, ніж укладання попередніх договорів. В який саме — суд, на жаль, не пропонує.
Витяг із рішення ВАКС:
«Доводи обвинуваченого Є.Дихне щодо архаїчності національного законодавства України, положення якого по суті шкодять комерційній діяльності ДП МА «Бориспіль», унеможливлюють його стрімкий розвиток та позбавляють аеропорт конкурентноздатності на міжнародному рівні, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.
Відповідно до ст. 317, 319, 326 ЦК України тільки власникові належать право володіння, користування та розпорядження своїм майном, яке він реалізовує на власний розсуд, при цьому щодо об’єктів державної власності перелічені правомочності здійснюють органи державної влади, тоді як управління цим майном можуть здійснювати інші суб’єкти.
Порядок управління майном ДП МА «Бориспіль» був визначений законами, підзаконними та локальними нормативно — правовими актами, якими з метою контролю за ефективністю використання державного майна були запроваджені такі правила розпорядження ним, що передбачали кількаступеневі запобіжники від зловживань з боку всіх учасників цих правовідносин — Мінінфраструктури, ФДМУ та ДП МА «Бориспіль». Доволі громіздкий механізм передачі державного майна в оренду з економічної позиції може бути оцінений по-різному, але запровадження такого механізму є беззаперечним правом держави як власника майна, а тому особи, які дотичні до управління цим майном, зобов’язані діяти в установлений законом спосіб».
Що це означає?
Тобто суд погоджується, що механізм передачі в оренду був громіздкий, але констатує, що це право держави. Водночас суд відкидає доводи Євгенія Дихне щодо архаїчності тодішнього законодавства в частині оренди державного майна. Сторона захисту надавала докази того, що аеропорт «Бориспіль» є єдиним в світі великим аеропортом, який змогли встановити міжнародні спеціалісти в галузі авіації, який НЕ розпоряджається своїми площами. Крім того, до законодавства було внесено суттєві зміни, зокрема, переведено до площадки Prozorro, внесено обов’язковий авансовий платіж та збільшено площу для самостійної передачі в оренду площ державними підприємствами, що підтверджує архаїчність законодавства на момент 2015-2017 року. Ці аргументи суд відкинув.
4. Про причинно-наслідкового зв’язку між діями Є.Дихне і наслідками у вигляді зриву конкурсів оренди у Фонді держмайна
Витяг із рішення ВАКС:
«Як слідує з листа ФДМУ від 25.08.2020, оголошення про конкурси на 23.11.2016 і 21.12.2016 вносилися у верстку газети «Відомості приватизації» №88 (1004) від 02.11.2016 і №96 (1012) від 30.11.2016, про що свідчить чорновий варіант верстки газети. Однак, інформація про конкурс двічі знімалася з публікації за усною вказівкою «не публікувати інформацію» начальника Управління взаємозв’язків з громадськістю та редакційної діяльності Департаменту комунікаційного забезпечення, роботи з Верховною Радою України та розпорядження державним майном (т. 36, а. с. 141-142).
Такі ж обставини повідомила свідок, яка у 2015-2017 роках працювала редактором газети «Відомості приватизації». Вона зазначила, що оголошення не опублікували, оскільки керівник управління передав відповідне розпорядження начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області. Від кого виходила ініціатива такої вказівки свідок не пам’ятає, але напис «не публікувати інформацію» зроблений нею на верстці газети зі слів керівника. Розпорядження надійшло в усній формі без письмового підтвердження, але такий формат роботи відповідав усталеній на той час практиці й не був незвичним. Причини виключення зі змісту газети інформації про ці два оголошення судом встановлені не були.
Що це означає?
Суд констатує, що процедури з оренди не розпочиналися через відсутність оголошень про початок конкурсів, бо Фонд державного майна не публікував відповідні оголошення про початок за «усними вказівками» свого керівника. Суд вважає доведеним причинно-наслідковий зв’язок між діями Є.Дихне та наслідками у вигляді зриву проведення конкурсів оренди.
Витяг із рішення ВАКС:
«Оцінюючи конкурсні процедури за зверненням ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», хронологія та обставини яких наведені вище, колегія суддів має констатувати, що частково погоджується з версією сторони захисту щодо неефективності роботи як самого РВ ФДМУ по Київській області, так і створених ним конкурсних комісій. Зокрема, у розділах 3.2.6.1 та 3.2.6.1.2 наведені порядок та процедура ініціювання та проведення конкурсу на право оренди майна, які є чітко регламентованими, у тому числі в частині встановлення строку проведення конкурсу. Зокрема, у разі їх належного дотримання така процедура мала б тривати не більше 2-3 місяців.
Однак робота відділення та комісій була організована як малоефективна, безпідставно затягувалися строки прийняття рішень, відповідність кваліфікації спеціалістів вимогам, які до них ставляться, викликає сумнів, оскільки приймалися рішення, які вочевидь суперечать встановленим правилам. Під час допиту в якості свідків працівників РВ ФДМУ по Київській області, членів конкурсної комісії, було встановлено, що на належному рівні процедури проведення конкурсу ніхто не знав, посилаючись на те, що «так робили зазвичай» та покликаючись на колегіальність прийняття рішень.
Вочевидь така загальна ситуація вкрай негативно впливає на ті функції, які були покладені на РВ ФДМУ по Київській області, та створює умови, за яких на діяльність комісії з оренди майна досить легко впливати, чим, на думку суду, і скористалися Є.Дихне та О.Левочко».
Що це означає?
Тобто суд констатує що 7 (сім) представників Фонду, які входили до комісії з оренди, приймали рішення, що суперечать встановленим правилам, але вину за це покладає на Євгенія Дихне та Олесю Левочко, тому що працівники Фонду непрофесійні, а вони цим скористалися.
5. Про вигоду третіх осіб
Витяг із рішення ВАКС:
«При цьому, за висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 02 лютого 2022 року (справа №520/15641/15-к, провадження №51-3361 км 21), наявність або відсутність домовленостей між службовою особою та безпосереднім вигодонабувачем жодним чином не перешкоджає кваліфікувати діяння такої службової особи, яка, зловживаючи владою або службовим становищем, діє з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи, за ст. 364 КК України,
З огляду на такі правові висновки, колегія суддів не вважає за необхідне зупинятися на встановленні наявності зв’язку Є.Дихне і О.Левочко з одного боку та ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», з іншого.
На підставі викладеного, колегія суддів, проаналізувавши показання свідків у їхньому системному та хронологічному зв’язку з письмовими доказами, вважає доведеною поза розумним сумнівом наявність в діях Є.Дихне та О.Левочко прямого спільного умислу на зловживання службовим становищем та мети у виді одержання неправомірної вигоди третіми особами, з огляду на доведеність усвідомлення ними протиправності їхнього діяння, що неминуче тягнуло за собою набуття матеріальної вигоди для ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», без законних на те підстав».
Що це означає?
Тобто суд констатує, що між Олесею Левочко, Євгенієм Дихне та підприємствами, що орендували приміщення, не було змови (домовленості). Ні Євгеній Дихне, ні Олеся Левочко не отримали для себе або інших осіб будь-яких вигод від діяльності підприємств-орендарів. Це справа про корупцію без корупції.
Суд вважає, що нібито усвідомлення Є.Дихне та О.Левочко протиправності їхнього діяння достатньо для кваліфікації їх дій «за попередньою змовою групою осіб на користь третіх осіб».
6. Про ймовірно упущену вигоду (збитки з точки зору обвинувачення).
Витяг із рішення ВАКС:
«Суд відхиляє доводи захисту про використання С.Максимовим ТДВ «Гільдія оцінювачів» не достатнього обсягу порівняльної бази, нерелевантного об’єктам оцінки, і неправильне визначення виду вартості об’єкта оцінки.
На переконання суду, будь-який звіт з оцінки вартості права оренди має певний ступінь припущень та являє собою виклад суб’єктивного бачення оцінювача. Проте такий рівень припущень не повинен призводити до викривлення даних, що матиме наслідком недостовірність викладених у звіті висновків. У рецензії зазначено, що значна частина припущень, викладених у звіті, обґрунтована. Цим спростовуються посилання адвокатів на те, що звіт має суб’єктивний та імовірнісний характер, що унеможливлює використання викладених у ньому висновків.
Крім того, у коментарі до рецензії зазначається, що відповідно до листа ФДМУ від 02.04.2019 процес визначення вартості об’єктів станом на дату оцінки, що суттєво відрізняється від дати складання звіту про оцінку майна, є нормативно не врегульованим. Водночас, проведення такої оцінки законодавством з питань оцінки майна не заборонено.
Рецензент звернула увагу на те, що виконання такої оцінки потребує високого рівня кваліфікації оцінювача, водночас її результат, через некоректне урахування факторів отримання, обробки та інтерпретації вихідних даних та застосування відповідних технічних прийомів при визначенні вартості майна, може бути неповним, не об’єктивним і, як наслідок, недостовірним.
З огляду на викладене, замовників застережено від використання оцінки виконаної станом на дату, що суттєво відрізняється від дати складання звіту про оцінку майна.
Суд зауважує, що таке застереження не містить прямої заборони використовувати звіт, а лише вказує на необхідність його розсудливого застосування. Тому використання викладених у звіті висновків можливе».
Що це означає?
На підставі Звіту про оцінку вартості права оренди, що виготовив оцінювач С.Максимов ТДВ «Гільдія Оцінювачів України», сторона обвинувачення розрахувала збитки. Судовий експерт методом арифметичного віднімання від більшого числа меншого — відняв від гіпотетичної «ринкової вартості» права оренди, розрахованої С.Максимовим ТДВ «Гільдія Оцінювачів України», фактичну вартість договорів попередньої оренди. Різницю судовий експерт помножив на весь період дії попередніх договорів, бо, як зазначалося вище, вина Є.Дихне, на думку суду, полягала у маніпулюванні діями 7 (семи) «не компетентних та не професійних» працівників Фонду. Сторона захисту надавала аргументи щодо не об’єктивності Звіту про оцінку вартості, виконаного С. Максимовим ТДВ «Гільдія Оцінювачів України» та не адекватності методу «віднімання/множення».
Суд констатує, що:
1) вартість права оренди приміщень оцінювачем здійснювалася у 2019 році щодо оренди приміщень у 2015-2017 роках і є його суб’єктивним баченням, і це прийнятно для суду;
2) рецензія Фонду держмайна на Звіт про оцінку вартості права оренди містила застереження від використання оцінки, виконаної станом на дату, що суттєво відрізняється від дати складання звіту про оцінку майна. Але суд прийнятно для суду.
3) рецензент звернула увагу на те, що виконання такої оцінки потребує високого рівня кваліфікації оцінювача, однак суд не вважає те, що напередодні оцінювачу анулювали сертифікат, що дозволяв здійснювати професійну діяльність (через не професійно складений Звіт), підставою сумніватися в кваліфікації С.Максимова;
4) С.Максимову ТДВ «Гільдія Оцінювачів України» ставилося завдання оцінити ринкову вартість, а він оцінив — спеціальну; суд не вважає, що оцінена С.Максимовим спеціальна вартість не може бути взята для розрахунку шкоди, бо він не судовий експерт, а спеціаліст.
Рецензію на Звіт С.Максимова ТДВ «Гільдія Оцінювачів України» робив працівник Фонду держмайна України. Фонд детективом НАБУ визнаний потерпілим у справі. Це хоч і не є очевидною діяльністю в умовах конфлікту інтересів, однак важко собі уявити, щоб рецензент — працівник Фонду держмайна надав негативну рецензію у справі, де сам Фонд подав цивільний позов проти Є.Дихне та О.Левочко, а негативна рецензія на Звіт С.Максимова розбивала б головний доказ сторони обвинувачення – матеріальну шкоду у вигляді упущеної вигоди.
Це рішення ставить жирну крапку на ідеї правової держави та верховенстві права, бо за ним за недосконалими законами карається ефективне рішення. Без жодної шкоди державі чи суспільству.
Єдина можливість це виправити — визнати помилку.
[:en]
The guilty verdict against Yevhenii Dykhne is an interpretation of the ideal prosecutor’s sentence. During the entire trial, the defence lawyers argued that the actions of Yevhenii Dykhne and Olesia Levochko did not constitute any crime, but the Court did not assess this evidence at all and made a subjective decision. Therefore, a reader of the verdict has no opportunity to assess the situation objectively. Oleksii Nosov, the lawyer and partner of Miller Law Firm, explains why the case of Yevhenii Dykhne is a dangerous precedent for public service.
Therefore, in order to prosecute anyone for committing a crime, it is necessary to prove that there are mandatory elements of crime:
- The object of the criminal offence (certain social relations that have been harmed);
- The objective element of the criminal offence, including:
- specific socially dangerous act;
- harmful effects;
- cause-and-effect relationship between action and consequences;
- place, time, manner, circumstances, etc.
- The subject of a criminal offence;
- Subjective element: form of guilt, motive and purpose of committing the crime.
Each crime is analysed precisely from the point of view of the presence or absence of the above points listed. Since the case has been heard for more than two years, it contains about 40 volumes of materials, so it is physically impossible to present all the arguments. Therefore, we decided to put all the materials of Yevhenii Dykhne’s case into public domain so that anyone could read and analyse them with us.
In our opinion, the High Anti-Corruption Court of Ukraine with this decision actually states that the omission of public managers “within the framework of the current legislation” is a lesser evil than effective business decisions for which there are no formal procedures. The rule of law means the supremacy of justice over rules, not rule but justice.
1. Guilt
Excerpt from the decision of the High Anti-Corruption Court of Ukraine:
“To create the conditions for the maximum possible duration of receipt of undue benefit in the form of the right to use illegally obtained premises at an undervalued price by Coffee Bar Plus LLC and Arteria Group LLC, Ye. Dykhne, assisted by O. Levochko, using his awareness of the inefficiency and incompetence of the members of the tender commissions for the right to lease property by the Regional Office of the State Property Fund of Ukraine for the Kyiv region, contributed to delaying the legal procedure of holding the tender”.
What does it mean?
The point is that the disputed contracts between Boryspil Airport, Coffee Bar Plus LLC, and Arteria Group LLC were in effect for longer than stipulated by the regulations of the State Property Fund for lease procedures (2 years instead of two months). This issue is discussed in more detail in the next section. The Court explained it as quoted above — 7 (seven) officers of the Fund, who made the decision to delay/cancel tenders, were unprofessional and incompetent, and Yevhenii Dykhne allegedly took advantage of this. It is him who is guilty.
2. “Damages” caused by previous lease contracts to the state budget
Excerpt from the decision of the High Anti-Corruption Court of Ukraine:
The Panel of Judges considers the transfer of 70% of rent to the account of the Regional Office of the State Property Fund of Ukraine for the Kyiv region as a way to create the appearance of legality. No regulatory act provided for such a procedure, which was introduced by SE IA Boryspil at its own discretion, and even despite the objections of the SPFU Regional Office for the Kyiv region, it continued to transfer the funds.
What does it mean?
The defence throughout the case insisted that the previous contracts concluded by Yevhenii Dykhne brought profit to the Airport and the state budget. In the absence of a lessee, there would be no income; passenger services would not be provided, which was even more important for the Airport. In total, about UAH 13 mln were transferred to the Boryspil Airport and the state budget under two disputed contracts. That is, between 13 million and zero, Yevhenii Dykhne chose 13 million. The price of the preliminary lease contracts was based on the results of the property valuation made by experts accredited by the State Property Fund.
The Court’s assessment of the circumstances of the receipt of funds is described above. That is, the Court considers as “legalized” the funds that were voluntarily transferred to the budget and remained there until now.
The Court confirms that while the “incompetent and unprofessional members of the Fund’s tender commission” were not holding lease tenders, the Boryspil Airport received money under previous contracts, 70% of which was transferred to the budget, but the State Property Fund objected (!) against the transfer of money to the budget. The Fund did not return the funds.
3. More about the actions of Yevhenii Dykhne
Excerpt from the decision of the High Anti-Corruption Court of Ukraine:
“Item 6.3 of section 6 of the Company’s Articles of Association sets out that the Director General shall independently resolve issues of activity of SE IA “Boryspil”, with the exception of those ones being within the competence of the Authorized Management Body pursuant to this Articles of Association and the current legislation of Ukraine.
Therefore, the task of providing the airport passengers with high-quality services was included in the scope of duties of Ye. Dykhne as the Acting Director General, however, the method of its solution had to be implemented exclusively in a legal way.
The Panel of Judges found that the conclusion of preliminary contracts, as a way of solving the problem of providing passengers with food and press, was illegal.”
What does it mean?
That is, the Court states that Yevhenii Dykhne, as the Director of the Airport, was obliged to take care of the service for passengers and airlines, but in a different way than the conclusion of previous contracts. Unfortunately, the Court did not specify the different way to be applied.
Excerpt from the decision of the High Anti-Corruption Court of Ukraine:
“Based on the provisions specified below, the Panel of Judges rejects the arguments of the accused Ye. Dykhne regarding the archaic nature of the national legislation of Ukraine, the provisions of which essentially harm the commercial activity of SE IA Boryspil, make its rapid development impossible and deprive the airport of competitiveness at the international level.
According to Articles 317, 319, 326 of the Civil Code of Ukraine, only the owner has the right to own, use and dispose of his/her property, which he/she may exercise at his/her own discretion, while in relation to state-owned objects, the listed powers shall be exercised by state authorities, while this property may be managed by other entities.
The procedure for managing the property of SE IA Boryspil was determined by laws, by-laws and local regulations, which, in order to control the efficiency of the use of state property, introduced such rules for its disposal, which provided for multi-level safeguards against abuse of these legal relations by all participants – the Ministry of Infrastructure, the State Property Fund of Ukraine and SE IA Boryspil. The rather cumbersome mechanism of leasing state property can be assessed from an economic point of view in different ways, but the implementation of such a mechanism is an indisputable right of the state as the owner of the property, and therefore entities involved in the management of this property shall be obliged to act in the manner prescribed by law.”
What does it mean?
That is, the Court agrees that the leasing mechanism was cumbersome, but states that this is the right of the state. Herewith, the Court rejects the arguments of Yevhenii Dykhne regarding the archaic nature of the legislation of that time regarding the lease of state property. The defence side provided evidence that the Boryspil Airport is the only large airport in the world (as the international specialists in the field of aviation were able to establish), which DOES NOT dispose of its own areas. Moreover, significant changes have been made to the legislation, in particular, tenders were transferred to the Prozorro platform, a mandatory advance payment was made, and the area for the independent transfer of space for rent by state-owned enterprises was increased, which confirms the archaic nature of the legislation at the time of 2015-2017. The Court rejected these arguments.
4. On the cause-and-effect relationship between the actions of Ye. Dykhne and the consequences in the form of disruption of lease tenders in the State Property Fund
Excerpt from the decision of the High Anti-Corruption Court of Ukraine:
“As follows from the letter of the SPFU dated 25/08/2020, announcements about tenders for 23/11/2016 and 21/12/2016 were entered in the layout of the Privatization details newspaper No. 88 (1004) dated 02/11/2016 and No. 96 (1012) dated 30/11/2016, as evidenced by the draft layout of the newspaper. However, the information about the tender was twice withdrawn from the publication according to the verbal instruction “not to publish information” from the head of the Department of Public Relations and Editorial Activities of the Department of Communication Support, Work with the Verkhovna Rada of Ukraine, and State Property Management (vol. 36, case sheets 141-142).
The same circumstances were reported by a witness who, in 2015-2017, worked as an editor of the Privatization details newspaper”. She (the witness) noted that the announcement was not published, since the current head of the department handed over the relevant order to the head of the regional branch of the State Property Fund of Ukraine in the Kyiv region. The witness does not remember who initiated such an instruction, but the inscription “do not publish information” was made by her on the typeface of the newspaper based on the words of the head.The order was received verbally without written confirmation, but this format of work was compliant with the established practice at the time and was not unusual. The Court did not establish the reasons for the exclusion of information about these two announcements from the content of the newspaper.
What does it mean?
The Court states that the lease procedures were not commenced due to the lack of announcements about the start of tenders, since the State Property Fund did not publish the relevant announcements about the start based on the “verbal instructions” of its head. The Court considers proven the cause-and-effect relationship between the actions of Ye. Dykhne and the consequences in the form of disruption of the holding of lease tenders.
Excerpt from the decision of the High Anti-Corruption Court of Ukraine:
“Assessing the tender procedures at the request of “Coffee Bar Plus” LLC and “Arteria Group” LLC, whose chronology and circumstances are specified above, the Panel of Judges must state that it partially agrees with the version of the defence regarding the ineffectiveness of the work of both the SPFU Regional Office for the Kyiv region and the tender commissions created by it. In particular, items 3.2.6.1 and 3.2.6.1.2 specify the order and procedure for initiating and conducting a tender for the right to lease property. The order and procedure are clearly regulated, including in terms of establishing the term of the tender. In particular, if they were properly observed, such a procedure would last not more than 2-3 months.
However, the work of the Regional Office and commissions was organized inefficiently, decision-making periods were unreasonably prolonged, the eligibility of specialists in terms of qualifications is questionable, as decisions made obviously contradict the established rules. During the interrogation as witnesses of the employees of the SPFU for the Kyiv region, members of the tender commission, it was established that no one properly knew the procedure for conducting the competition, referring to the fact that “it was usually done that way” and referring to the collegiality of decision-making.
Obviously, this general situation has an extremely negative impact on the functions that were assigned to the SPFU Regional Office for the Kyiv region, and creates conditions under which it is quite easy to influence the activity of the Property Leasing Commission, which, according to the Court, was used by Ye. Dykhne and O. Levochko”.
What does it mean?
Thus, the Court sets out that 7 (seven) representatives of the Fund, who were part of the Leasing Commission, made decisions that contradict the established rules, but blames it on Yevhenii Dykhne and Olesia Levochko, because the officers of the Fund are unprofessional, and they took advantage of it.
5. On profit to third parties
Excerpt from the decision of the High Anti-Corruption Court of Ukraine:
“Herewith, pursuant to the conclusion set forth in the Decision of the Supreme Court dated February 2, 2022 (case No. 520/15641/15-k, proceedings No. 51-3361 km 21), the presence or absence of agreements between the official and the direct beneficiary in no way may preclude the qualification of the actions of such an official who, abusing power or official position, acts with the aim of obtaining any undue benefit for another natural or legal person, as the offence provided for by art.364 of the Criminal Code of Ukraine,
In view of such legal conclusions, the Panel of Judges does not consider it necessary to stop at establishing the existence of a connection between Ye. Dykhne and O. Levochko, on the one hand, and “Coffee Bar Plus” LLC and “Arteria Group” LLC, on the other.
Based on the above, the Panel of Judges, having analysed the testimony of witnesses in their systematic and chronological connection with written evidence, considers proved beyond reasonable doubt the presence in the actions of Ye. Dykhne and O. Levochko of a direct joint intention to misuse their official position and the purpose of receiving an unlawful benefit by third parties, in view of the proof of their awareness of the illegality of their action, which inevitably entailed the acquisition of material benefit for “Coffee Bar Plus” LLC and “Arteria Group” LLC, without legal grounds.”
What does it mean?
That is, the Court states that there was no collusion (agreement) between Olesia Levochko, Yevhenii Dykhne and the companies that leased the premises. Neither Yevhenii Dykhne nor Olesia Levochko received any benefits for themselves or others from the activities of the lessees. This is a case of corruption without corruption.
The Court considers that the alleged awareness of Ye. Dykhne and O. Levochko of the illegality of their actions is sufficient to qualify their actions “under a prior conspiracy by a group of persons for the benefit of third parties.”
6. On the allegedly lost profit (damages from the prosecution’s point of view).
Excerpt from the decision of the High Anti-Corruption Court of Ukraine:
“The Court rejects the arguments of the defence about the use of an insufficient volume of the comparative base, irrelevant to the objects of assessment, by S. Maksymov, the expert of the Company with Additional Responsibility Guild Of Ukrainian Appraisers, and incorrect determination of the type of value of the object of assessment.
According to the Court, any report on the evaluation of the value of the lease right contains a certain degree of assumptions and represents the subjective view of the appraiser. However, this level of assumptions may not lead to data distortion resulting in the unreliability of the conclusions presented in the report. The review states that the major part of the assumptions made in the report are justified. This refutes the lawyers’ claims that the report is subjective and probabilistic in nature, which makes it impossible to use the conclusions presented therein.
Moreover, the comment to the Review sets out that, according to the letter of the SPFU dated 02/04/2019, the process of determining the value of objects as of the valuation date, which is significantly different from the date of the property valuation report, is not legally regulated. Herewith, such an assessment is not prohibited by the legislation on property assessment.
The reviewer drew attention to the fact that performing such an assessment requires a high level of appraiser’s qualification, at the same time, its result, due to incorrect consideration of the factors of obtaining, processing and interpretation of initial data and the use of relevant techniques in determining the value of the property, may be incomplete, not objective and, as a result, unreliable.
Considering the above, the customers were warned about using the valuation performed as of a date that is significantly different from the date of the property valuation report.
The Court notes that such a clause does not contain a direct prohibition to use the report, but only indicates the need for its prudent use. Therefore, the use of the conclusions presented in the report is possible”.
What does it mean?
The prosecution calculated the damages on the basis of the Report on the evaluation of the value of the right to lease, prepared by S. Maksymov, the expert of the Company with Additional Responsibility Guild Of Ukrainian Appraisers. The forensic expert, using the method of arithmetical subtraction from the larger number, subtracted the actual value of the previous lease contracts from the hypothetical “market value” of the lease right, calculated by S. Maksymov, the expert of the Company with Additional Responsibility Guild Of Ukrainian Appraisers. The forensic expert multiplied the difference by the entire period of validity of the previous contracts, since, as mentioned above, the guilt of Ye.Dykhne, in the opinion of the Court, consisted in manipulating the actions of 7 (seven) “incompetent and unprofessional” Fund officers. The defence side presented arguments regarding the lack of objectivity of the Report on the estimation of the value made by S. Maksymov, the expert of the Company with Additional Responsibility Guild Of Ukrainian Appraisers, and the inadequacy of the “subtraction/multiplication” method.
The Court states that:
1) the appraisal of the right to lease the premises was carried out by the appraiser in 2019 in relation to the lease of the premises in 2015-2017 and is his subjective vision, and it is acceptable to the Court;
2) the review of the State Property Fund on the Report on the evaluation of the value of the right to lease contained a warning about using the valuation performed as of a date that is significantly different from the date of the property valuation report. And it is acceptable to the Court.
3) the reviewer drew attention to the fact that such an assessment requires a high level of appraiser’s qualification, however, the Court does not consider the fact that the appraiser’s certificate allowing him to carry out professional activity was revoked the day before (due to an unprofessional Report) as a reason to doubt S. Maksymov’s qualifications;
4) S. Maksymov, the expert of Company with Additional Responsibility Guild of Ukrainian Appraisers, was tasked to estimate the market value, and he estimated the special value; the Court does not believe that the special value estimated by S. Maksymov cannot be taken for the calculation of damages, because he is not a forensic expert, but a specialist.
The Report of S. Maksymov, the expert of Company with Additional Responsibility Guild of Ukrainian Appraisers, was reviewed by an employee of the State Property Fund of Ukraine. The NABU detective recognized the Fund as a victim in the case. Although this is not an obvious activity under the conflict of interests, however, it is hard to imagine that a reviewer — an employee of the State Property Fund — would give a negative review in a case, where the Fund itself filed a civil lawsuit against Ye. Dykhne and O. Levochko, and a negative review of S. Maksymov’s Report would destroy the prosecution’s main evidence — pecuniary damage in the form of lost profits.
This decision puts a decisive end to the idea of the legal state and the rule of law, since it punishes an effective decision based on imperfect laws. The effective decision causing no harm to the state or society.
The only way to rectify it is to acknowledge the mistake.
